Kentsel dönüşüm uygulamalarıyla birlikte arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, klasik borçlar hukuku ilişkisi olmanın ötesine geçmiş; idarenin de sürece dahil olduğu karma bir yapıya dönüşmüştür.
Uygulamada en çok karşılaşılan sorun, inşaatın ilerlememesi halinde fesih için hangi ölçütün esas alınacağıdır. Çoğu durumda değerlendirme, yalnızca sürenin geçip geçmediği veya inşaatın fiilen durup durmadığı üzerinden yapılmaktadır. Bir çok yargı kararında İnşaatın başlamamış olması ya da uzun süre ilerleme kaydedilmemesi, tek başına fesih için yeterli kabul edildiği görülebilmektedir.
Oysa mevzuat incelendiğinde, fesih sürecinin belirli bir prosedüre bağlandığı görülmektedir. Maliklerin salt çoğunlukla karar alması, idareye başvurulması, teknik inceleme yapılması, ihtarların gönderilmesi ve ek sürelerin tanınması gibi aşamalar, bu sürecin ayrılmaz parçalarıdır. Bu yönüyle sistem, ani ve otomatik bir feshi değil, belirli şartların oluşmasını aramaktadır.
Bununla birlikte, uygulamada çoğu zaman bu prosedürün ruhundan ziyade, yalnızca sonuç odaklı bir değerlendirme yapılmakta; özellikle “süre” unsuru belirleyici hale gelmektedir. Ancak bu yaklaşım, gecikmenin nedenini göz ardı etme riskini beraberinde getirmektedir.
Nitekim ilgili düzenlemelerde yer alan “müteahhitten kaynaklanan sebepler” ifadesi, her gecikmenin aynı hukuki sonucu doğurmayacağını açıkça ortaya koymaktadır. Bu ifade, fesih değerlendirmesinde yalnızca fiili durumun değil, gecikmenin kaynağının da dikkate alınması gerektiğine işaret etmektedir.
Özel hukuk alanında benimsenen yaklaşım da bu yöndedir. Yargıtay kararlarında, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde fesih değerlendirmesi yapılırken gecikmenin mutlaka sebebiyle birlikte ele alınması gerektiği vurgulanmaktadır. İmar planı değişiklikleri, ruhsat süreçlerindeki gecikmeler, idari işlemler veya arsa sahibinden kaynaklanan eksiklikler gibi hallerde, yükleniciye doğrudan sorumluluk yüklenemeyeceği kabul edilmektedir.
Bu noktada temel ölçüt, sürenin aşılması değil, gecikmenin kime atfedilebileceğidir. Başka bir ifadeyle, kusur ve sorumluluk analizi yapılmaksızın yalnızca süreye dayanılarak feshe gidilmesi, hukuki açıdan eksik bir değerlendirme olacaktır.
Sonuç olarak, kentsel dönüşüm uygulamalarında fesih meselesi, yalnızca inşaatın durup durmadığına veya sürenin geçip geçmediğine indirgenemeyecek kadar kapsamlıdır. Sağlıklı ve öngörülebilir bir uygulama için, süre kadar gecikmenin sebebinin de dikkate alındığı bütüncül bir değerlendirme yapılması gerektiği görüşündeyiz.
